如何走出“家庭暴力”认定难的困境
作者：彭跃进 刘忠发 单位：江西省鄱阳县人民法院 来源：中国法院网
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【案情】
苏某，2003年11月经他人介绍与独生子程某相识，经过一年多的相处、相爱，双方于2005年5月1日走进了结婚的殿堂，依法进行了结婚登记，并生育一女儿。婚后初期，程某对苏某体贴入微、百般呵护，小两口和和睦睦，日子过得甜甜蜜蜜。随着女儿的问世，程某好象舞台变脸一样，不仅常为生活琐碎事与诉某争吵，甚至于对苏某动起手脚。2009年9月4日，在双方家长的主持下，程某向诉某写下保证书：保证不在外面花天酒地、借酒装疯，不再打苏某。此后一年多的时间里，程某对苏某的言行有所收敛，表面上还算过得去。2010年11月7日晚上11点多钟，程某在外喝酒歪歪倒倒回家后，冲进房间将苏某从床上拖起，并施以拳脚，致苏某身上青紫多处出现，苏某遂后报警，公安机关以家庭纠纷为由口头教育了程某。次日，苏某回娘家居住。2011年3月17日，苏某离开娘家正欲骑车上班，中途遭程某拦截殴打，致全身上下多处受伤，从头面部到下肢，青紫面积分布较广，经报警才得以制止。2011年8月13日，苏某在无法忍受的情况下，遂诉至法院，以程某对其实施家庭暴力为由要求与程某离婚，并赔偿其损失1万元。诉讼中，程某拒不承认对苏某实施了家庭暴力。
【裁判要点】
法院经审理后认为，当事人依法登记结婚，其婚姻关系即受法律保护。因苏某要求离婚系基于程某实施了家庭暴力，故确认家庭暴力是否存在关系到苏某的诉求能否得到支持。综观程某的行为，应当认定其实施了家庭暴力，理由有两点：一是程某书写的保证书能证明其曾有过“打苏某”的事实；二是程某在2010年11月至2011年3月，不到半年的时间两次殴打了苏某，尤其是最后一次，致苏某的损伤从头面部到下肢，面积分布较广。可见，程某不仅具有殴打苏某的劣迹，且情节恶劣，应当认定程某的暴力行为给苏某身心造成了一定的伤害后果，苏某据此要求离婚应予支持，且作为无过错方，有权要求程某赔偿损失。法院遂根据我国婚姻法判决苏某与程某离婚，并对子女抚养及财产分割进行了处理，同时判决程某赔偿苏某损失1万元。
一审宣判后，双方当事人均未上诉。
【法官评析】
家庭暴力是中外家庭常见的一种社会现象。近年来，家庭暴力对妇女权益的侵犯不仅数量上升，而且所造成的伤害后果也有所加重，它不仅严重侵害被侵害家庭成员的人身和财产权利，破坏婚姻家庭的稳定与和睦，而且影响社会的安定团结，给社会带来不稳定因素，必须给予高度重视。从司法实践中看，当前对家庭暴力的认定还存在一定的分歧。如何走出“家庭暴力”认定难的困境，本文拟就家庭暴力的司法认定及破解方面谈点粗浅的看法，以期抛砖引玉。
一、家庭暴力的内涵
在国外，关于家庭暴力的研究及立法较我国进行早，并经历了多年的理论与实践研究。如英国学者认为：“家庭暴力是指男性伴侣为了支配和控制女性，在他们关系存续期间或终止之后对女性所施行的暴力和虐待行为”，从英国学者观点看出：“家庭”不仅指有婚姻关系、身份关系的生活共同体，而且还包括同居关系及婚姻关系终止后出现的暴力行为。可见，家庭暴力是许多不同行为所体现的一种共同性，这些行为的共同目的都是施暴者为了实现对受害人的控制。
我国学者一般认为：家庭暴力是指在家庭内部出现的侵犯他人人身、精神、性方面的强暴行为。按其危害程度可分为重大暴力与一般暴力两类。因此，家庭暴力从形式上来看，可分为以下三类：1、身体暴力：包括所有对身体的攻击行为，如：殴打、推搡、打耳光、脚踢、使用工具进行攻击等。2、精神暴力：以语言威胁恐吓、恶意诽谤、辱骂、使用伤害自尊的言语，从而引起他人难受。3、性暴力：故意攻击性器官、强迫发生性行为、性接触。
最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第一条中对家庭暴力的概念界定为：行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。可见，家庭暴力首先是一般意义上的民事侵权行为，其构成要件应包括以下几方面：1、主体必须具有行为能力，且为家庭共同生活成员。一般认为是共同生活在一个家庭内的亲属，包括有夫妻关系、父母子女关系，以及兄弟姐妹之间和一定范围内的姻亲之间；2、行为人主观上具有过错，且为故意。出于泄愤、征服或恃强凌弱的动机而放任不法行为，侵犯家庭成员的人格权和身份权；3、在损害后果上，有使受害人的人身、精神受到伤害的事实；4、行为人的不法行为与损害事实之间具有因果关系，基于行为人的主观为故意，此因果关系应采必然因果关系理论。
二、家庭暴力的特点
由于家庭暴力多发生在家庭内部，受害者往往无力或不愿公开，加之公众的漠视和司法机关的介入不够，从而使家庭暴力与发生在社会上的暴力相比更具有隐蔽性、复杂性和持久性。
1、家庭暴力的家庭性和违法性。有人认为，如果是出于合理的目的和动机，对家庭成员实施的暴力不属于家庭暴力犯罪。比如丈夫因为妻子的婚外恋而对妻子的毒打、父母出于教育的目的而对子女的肉体惩罚。这是一种误解，我们反对家庭暴力，是因为暴力行为本身侵害了家庭成员的生命、健康和人格尊严。
2、施暴者多为男性。在家庭暴力行为中，妻子欺凌丈夫甚至勾奸杀夫的现象，从古至今时有发生。但相比之下，更多而且更为普遍的则是丈夫对妻子实施的暴力行为。
3、家庭暴力具有隐蔽性。大多数受害人认为，家庭暴力系个人隐私，"家丑不可外扬"，如果反映到司法机关，会使家庭矛盾激化，影响婚姻和家庭的稳定，因而受害者大多采取忍耐态度。根据我国《刑事诉讼法》的规定，家庭暴力行为除杀人和重伤外，司法机关大多作为自诉案件处理，采取"不告不理"的做法。因此，家庭暴力案件中，真正由司法机关介入处理的较少。
4、家庭暴力具有复杂性。由于家庭内部关系的复杂性导致了家庭暴力发生的原因、实施的手段、产生的后果以及造成的危害各不相同，使家庭暴力具有复杂性。
5、家庭暴力具有持久性。通过对已暴露的家庭暴力进行分析，我们能够发现这类案件有一个共同点就是家庭暴力实施的时间上具有持久性。
三、家庭暴力的认定
司法实践中，关于家庭暴力的认定存在着不少分歧，主要有以下几种观点：第一种观点认为，是否构成家庭暴力，应当以行为是否造成一定的伤害后果为依据，没有伤害后果，难以认定暴力的程度，无法认定有家庭暴力存在。第二种观点认为，如果被告有多次故意殴打妻子的行为，即使没有造成伤害后果，也应当认定为家庭暴力。认定家庭暴力，应视情节为标准。第三种观点认为，家庭暴力是伤害对方的一种行为，只要被告实施了足以伤害对方的行为，就应当认定被告的行为属于家庭暴力。第四种观点认为，被告的行为只有构成故意伤害罪，才应当认定被告的行为属于家庭暴力。第五种观点认为，对于被告的行为是否认定为家庭暴力，不能简单地仅以被告的行为后果或情节为依据，也不能仅以是否构成犯罪或是否足以导致伤害后果为依据，而应当从被告行为的主、客观等全部因素予以综合考虑。上述分歧，一定程度上反映了人们审视家庭暴力问题的不同角度。最高人民法院关于《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）对家庭暴力行为给出了具体的定义：“家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他手段，给家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。”根据这一司法解释的规定，可以对家庭暴力作如下理解：首先，家庭暴力是行为人给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为，即家庭暴力具有类似于刑法中故意伤害罪等“结果犯”的特点，没有一定的伤害后果，不能认定为家庭暴力。其次，家庭暴力造成的家庭成员的伤害后果，包括人身和人的自由受到的侵害以及精神上的伤害。
上述案例中，被告自始至终否认自己是加害人。但是，原告多次在其住处及附近报警，对于加害人的证明责任或其他抗辩事由理应由被告承担，因其不能举证证明故应承担不利后果。本案中，被告对原告数次殴打，具有主观上的恶习，在2010年11月至2011年3月，不到半年的时间两次殴打了苏某，尤其是最后一次，致苏某的损伤从头面部到下肢，面积分布较广，可谓情节相当恶劣。虽每次的暴力所造成的伤害后果均不严重，但给原告的心理足以造成恐惧，这种精神上的折磨对女性的身心造成的伤害可能更加严重。因此，应当认定被告的行为构成一定的伤害后果。
四、“家庭暴力”认定为何难
因为传统观念的影响和其他方面等的原因，人们普遍认为丈夫打妻子是家庭内部的事情，外人不好介入，所以往往受害人向外界寻求帮助时，会出现各部门互相推诿的情况。家庭暴力在司法实践中难以认定，主要有三个方面的因素：
一是受害人自身。家庭暴力案件存在“举证难”问题。受害人自己不愿意承认遭受家庭暴力的侵害。家庭暴力发生在家庭内部，外人很少能够了解。一般人的观念中，家庭暴力属于家丑，家丑不可外扬。受害妇女顾面子，为了维护自己和家庭包括家人的面子，无论受了多大的委屈，都是打落牙齿和血吞。受害者受到一定的威胁，在遭受家庭暴力后，不敢轻易将现状向外人诉说。还有受害者心软，往往会被施暴者的言语和行动所打动，在别人的劝说和诸多的劝说下不计前嫌，甚至对施暴者没有太多的惩罚和责怪。这样，直接导致家庭暴力案件在法庭调查过程中的“举证难”问题。因为受害人在遭受暴力时没有收集、保留证据的法律意识，或根本不知道在适当的时间内到相关部门做司法鉴定，无法向法院提供相关证据来证明自己遭受家庭暴力的侵害。这样，导致施暴者的行为越演越烈。
二是社会层面。家庭暴力案件存在“救助难”问题。首先，知情人员不愿为受害人出庭作证。家庭暴力涉及当事人隐私，往往知道情况的邻居或直系亲属不愿意作证，有的是打不破情面，有的是害怕报复。其次，有关部门对受害人提供帮助少。婚姻法中明确规定，对正在实施家庭暴力的，受害人有权提出请求，居委会、村委会应当予以劝阻，公安机关应予以制止。同时对于实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害者提出请求的，公安机关应当按照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。但现实中，当受害人向居委会、村委会反映情况时，很难得到的帮助。到派出所反映时，民警也往往认为是这是家务事，拒绝干预，或轻描淡写地对受害人予以劝慰，对待家庭暴力的求助态度消极，从而使其更加有恃无恐，致使暴力不断升级。
三是法律层面。首先，家庭暴力的法定标准弹性大。在离婚案件审理的司法实践中，如何判断家庭暴力，法官的理解不一，意见分歧很大。有的认为，以行为是否造成一定的伤害后果为依据；有的认为，有多次故意殴打妻子的行为，即使没有造成伤害后果，也应当认定；有的认为，暴力行为应当构成故意伤害罪才能认定；有的认为，只要实施了足以伤害对方的行为，就应当认定；还有的认为，应当从行为的主、客观等全部因素予以综合考虑才能认定。所以，在离婚案件的司法实践中，法官很难认定是否存在家庭暴力的情节。其次，家庭暴力案件存在“惩罚难”问题。法律对于施暴者虽然明确规定了惩罚条款，但实施起来却很困难，主要有以下因素：1、此类案件存在的求助、举证难等因素，直接导致在法庭审理过程中家庭暴力本身就很难认定；2、即使家庭暴力被法院认定，法官对于家庭暴力施暴者惩罚性判决的数额往往较低，致使此类判决起不到真正的惩罚作用，反而使得施暴者更加嚣张。
五、如何走出认定难的困境
为解决司法实践中认定家庭暴力存在的问题，笔者认为应从以下六个方面正确理解，走出“家庭暴力”认定难的困境
（一）正确理解家庭暴力的构成
家庭暴力，单纯从词义上理解，可以解释为家庭成员之间发生的一方攻击另一方的过程中产生的具有伤害性质的力量。但是，从研究“家庭暴力”的角度讲，本文所指的“家庭暴力”，并不是一种抽象的物理能量，而是指产生这种能量的行为，是一种发生在家庭成员之间的一方对另一方故意实施的具有伤害力量的侵害行为。从家庭暴力行为的构成分析，家庭暴力具有以下构成要素：
1、主体：必须是具有行为能力的家庭共同生活的成员，如果不是家庭共同生活的成员实施的暴力，就不属于家庭暴力，而是其他暴力侵害行为。
2、主观方面：实施家庭暴力的行为人，主观上具有无视法律、无视被侵害人的人身权利、人格尊严和安全感，放任自己的暴力欲、放任伤害后果发生的违法故意。从动因上分析，行为人具有对家庭成员泄愤、威胁或征服等不健康的暴力欲和恃强凌弱的心态。行为人所实施的行为的暴力程度，往往与其藐视对方的情绪成正比，而不必然以追求伤害对方的结果为目的。
3、客观方面：是在家庭关系即姻亲和血亲关系存续期间，处于强势地位的行为人单方面故意对家庭成员实施的导致或足以导致被侵害人难以忍受的身体伤害、精神痛苦等后果的攻击性行为。
4、客体：家庭暴力直接侵害是家庭成员的人身和心理健康、人格尊严和生活安全的权利，家庭暴力损害的社会关系，是现代文明社会的家庭关系和善良风尚。
（二）正确理解家庭暴力与犯罪的关系
家庭暴力与犯罪是两个既独立又有交叉的概念，各有独立的构成，是不是家庭暴力，应当根据家庭暴力的构成进行判断，而不应以是否构成犯罪为依据。就同一个案件而言，虽然民事审判认定的被告伤害原告的事实与刑事审判认定的事实为同一事实，但是，对该事实性质的认定并不是同一个标准。如果被告没有直接故意伤害原告，只是在争执中放任自己可能伤害对方的行为，结果造成了伤害的后果，在刑事审判中必然要认定间接故意伤害，但在民事审判中，未必一定要认定为家庭暴力。例如，方某(男)与江某(女)平时夫妻关系较好。某日，两人因些许琐事发生争执，江某一把拉住方某的衣领，方某想掰开江某的手，由于用力过度，手甩至江某的脸部，致江某鼻梁骨折。江某经司法鉴定为轻伤。江某以方某实施家庭暴力为由诉至法院，要求与方某离婚。离婚诉讼中，江某提起刑事自诉，法院认定方某构成故意伤害罪。由于方某主观上并没有明显的对江某泄愤、威慑或征服等不健康的暴力欲，不完全具备家庭暴力的主观要素，即使导致了江某轻伤的后果，其行为也不完全符合家庭暴力的构成。如果对于这样偶然的一次争执中引起的间接故意伤害行为，一定要认定为家庭暴力，该“家庭暴力”的范围未免失之过宽。但是，如果方某是直接故意伤害江某，即使是偶然事件引起纠纷，由于行为人积极追求暴力侵害对方受伤害的结果，对其行为就应当认定为家庭暴力。
（三）正确理解“一定伤害后果”的认定
家庭暴力作为一种暴力行为，其本质在于暴力，因此，对家庭暴力的认定，应当以行为的本质属性为依据，而不能绝对以显见的伤害后果为依据。如果行为人故意实施的暴力行为足以导致对家庭成员的身体伤害或精神恐惧的后果，使得家庭成员对家庭生活失去安全感，经常处于害怕遭受殴打、失去自由的恐惧中，对该行为就应当认定为家庭暴力，而无需等到家庭成员身体被打伤或精神崩溃以后才认定为家庭暴力。当然，从认定家庭暴力的具体操作角度讲，“一定”的伤害后果还是必需的，因为没有任何伤害后果，要认定被告有家庭暴力行为，在证据上就有问题。据此，可以这样认为，司法解释规定的“一定”的伤害后果，实际上是一个不确定的量，它是从认定事实的证据要求引申出来的当然性规定，是相对于“没有”伤害后果而言的很宽泛的事实要件，并不是要求暴力行为一定要达到某种严重的程度。对于被指控为家庭暴力的行为，在审查认定时，既要审查是否有“一定”的伤害后果，又不能绝对地把伤害后果作为认定家庭暴力的必要条件。即使没有任何伤害后果，只要有充分的证据证明被告确实对家庭成员故意实施了足以导致伤害后果的行为，也应当客观认定被告有家庭暴力。从具体操作的可行性考虑，对于没有造成明显伤害后果的暴力，可以确定一个替代参照标准，比如，一年内三次以上殴打妻子，可以推定妻子精神上遭受了难以忍受的痛苦，构成“一定”的精神伤害后果，应当认定为家庭暴力。
（四）正确理解家庭暴力与伤害后果之间的辨证关系
如上所述，家庭暴力是一种足以导致被侵害人难以忍受的身体伤害、精神痛苦等后果的行为。所谓“足以导致”，就是指家庭暴力逻辑上会导致上述危害后果，而实际上又因为外界因素的干扰而不一定导致原来会发生的后果。因此，对于家庭暴力的认定，我们必须清楚地意识到家庭暴力与伤害后果之间的这个辨证关系，尤其要注重两者关系在正确运用证据规则上的实际意义。具体说，当没有其他证据能够认定被告实施了暴力行为时，从证据要求出发，应当以“一定”的伤害后果为必要条件，此时的“家庭暴力”是“结果犯”；而当有其他充分的证据认定被告实施了暴力行为时，即使没有“一定”的伤害后果，只要被告的暴力行为具备了某种情节，比如一年内发生三次、暴力程度较重，因被及时制止才没有发生后果等，也可以认定为家庭暴力，这时的“家庭暴力”是“行为犯”。
（五）正确理解“精神伤害”的后果
由于家庭暴力直接对家庭成员精神的伤害，必然会发生一定的反映或体现这种伤害的情况，诸如精神恍忽、抑郁、精神痛苦、内心恐惧等等。这些情况，有的可能会表现出来，有的则压抑在当事人的心里，外人无法知悉。因此，审判实践中，应当注意从有关证据之间的联系着手，客观认定“精神伤害”事实的存在。从证明的角度讲，经常殴打家庭成员，即使没有造成轻伤害甚至轻微伤害，只要能够证明被告经常实施殴打家庭成员的行为，就可以推定被告的行为，已经造成了被侵害人难以忍受的精神痛苦，导致了一定的精神伤害。
（六）正确理解家庭暴力的情节
家庭暴力具有完整的构成要素，因此，家庭暴力的构成要素不同，必然反映出家庭暴力情节的不同。行为人实施暴力的主观意识、心态、暴力形式、暴力程度、暴力发生的连续性和频度、实施暴力的次数、被侵害对象的承受力和感受以及造成的显性和非显性的后果等，都是认定家庭暴力具有的危害程度的情节要素。如果行为人实施的行为，虽然具有暴力性质，但情节显著轻微，被侵害人当时就表示原谅的，可以不认定为家庭暴力，就如刑法对情节显著轻微的危害社会的行为不认定为犯罪一样。
