离婚案件公告送达的认定和对策分析
作者：殷桂宏 单位：扬州市江都区人民法院 来源：中国法院网
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当今社会，人口流动频繁，异地联姻现象也日益增多。婚后一方或双方外出打工后，因双方缺乏联系和沟通，使得离婚现象日趋普遍。离婚时，又因法院难以查明被告住所地，故而法官往往以公告的方式向被告送达法律文书。此举既增加了法院考核指标中的四项指标案件数，又因法官忽略查找程序，使得被告无法得知原告起诉的事实，因而失去向法院递交答辩状或陈述相关事实的机会，从而造成案件事实难以查清，有可能作出对被告不利的裁判结果。所以，法院在认定被告下落不明以及采用公告的方式向其送达法律文书时，都需经过科学的甄别和法定的程序。
一、离婚案件公告送达的认定问题
（一）公告送达原因不明
经过对调取的卷宗进行查看，目前我院采用公告方式送达的案件可分为以下几种情形：（1）无任何原因直接公告送达的；（2）邮寄送达诉状副本被退回的；（3）村委会出具证明的；（4）直接送达未成功后，经调查（有调查笔录）发现确实下落不明的。在原因2中，邮件回执上有注明“收件人外出，家中无人”的，也有注明“收件人外出，家人拒收”的，还有注明“迁移新址不明”的，邮递人员应付、敷衍的痕迹比较明显。遇此情况，审判人员如不进行详实地调查，则无法查明当事人是偶然外出、暂时离家还是真的外出打工，也就不能决定应采取其他方式送达还是公告送达。显然原因4是比较科学合理的，但却只被极少数审判人员采用。
民诉法第七十八至八十四条规定了送达可采用直接送达、留置送达、邮寄送达、委托送达及公告送达五种情形，并在第八十四天明确规定，采用公告送达的前提是：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的”，同时规定：“公告送达应当在案卷中记明原因和经过”。从上述规定我们可以知道，采用公告送达方式时，必须满足两个条件中的任意一个，即：1、受送达人下落不明的；2、已穷尽了其他送达方式仍然无法送达的。
（二）村委会出具的证明内容上有瑕疵
主要有以下几种情形：（1）部分证词有不合常理之处。如有一当事人2011年3月刚离家外出，村委会即于同年4月证明其下落不明；（2）部分证词陈述的内容根本不能认定当事人系下落不明。如有一证词前半部分陈述当事人已回原籍娘家居住，后半部分则又陈述多方查找，杳无音讯，前后矛盾；（3）部分证词虽陈述“经多方查找，仍杳无音信”，实则未经查找程序。
（三）滥用公告送达易被告当事人用作申请宣告失踪证据
我区樊川镇居民陈某，曾于2009年和2010年起诉其妻刘某范遗弃罪。我院两次下发的裁判文书均认定被告人刘某下落不明。故陈某于2011年3月以该两份裁判文书为依据，向我院提起申请，要求宣告刘某失踪。
（四）本院对案件是否有管辖权易产生错误判断
擅用公告送达方式，容易使审判人员忽略查找环节，对户籍所在地在外地的当事人是否回娘家居住的事实无从知晓，从而对本院对案件是否有管辖权认识模糊，甚至作出错误的判断。因为民诉法虽规定对下落不明的人提起的有关身份关系的诉讼由原告住所地人民法院管辖，但是如果能够认定被告回娘家居住已超过一年以上，则应适用管辖通用原则，即案件应由被告现住所地人民法院管辖。
民诉法司法解释虽规定，“夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖”，但该条款指的是夫妻一方离开居住地，不知其现下落的情形，与民诉法的上述规定并不矛盾。
（五）影响当事人实体权利，易激发社会矛盾。
离婚案件中公告送达方式的滥用，导致在缺乏必要的审查和抗辩下所作的判决影响被告在子女抚养、财产分割等方面的正当权益。严重时甚至引起被告上访、缠访现象，从而导致社会矛盾升级。
二、离婚案件公告送达的对策分析
纵观上述存在的问题，本人认为民事案件中，向被告送达诉状副本、开庭传票等法律文书时，如条件允许，应尽量采取直接送达方式，如直接送达确有困难的，可采用邮寄送达、留置送达或委托送达方式。
（一）严格公告送达的程序
上述送达方式中，对采用邮寄送达方式而信件被退回的，应从退回的原因中发现被告是否在本地的蛛丝马迹。具体来说：
1、如回执上注明“收件人外出，家中无人” 或“收件人外出，家人拒收”的，可推断出当事人未出远门，而是暂不在家，此时应考虑避开当事人上班时间进行上门直接送达。
2、如回执上注明“迁移新址不明”的，应充分利用基层组织熟悉辖区居民出入情况的优势，发动人民群众的力量，摸清被告的迁移新址，尽可能采用直接送达或留置送达方式。
对已穷尽了上述送达方式仍然无法送达的，在深入社区（村委会）进行走访调查、形成调查并经过查找后，仍无法得知当事人下落且原住所地的村（居）委会亦证明当事人确实下落不明的，才采用公告送达方式。也就是说，公告送达应被认为是不得已而为之的一种送达方式。
（二）充分发挥基层组织的力量
对经邮寄送达被退回的，应充分发挥基层组织熟悉辖区居民出入情况的优势，联合开展调查。对确实无法得知当事人下落的，须基层组织出具证明，并将原因和经过形成笔录记入卷宗。
对于村（居）委会出具的当事人下落不明的证明，审判人员还应当区分两种情况：1、当事人户籍所在地在本地的，经当事人亲属、邻居或当地基层组织证明不知去向的，可认定为下落不明；2、当事人户籍所在地在外地的，经本地当事人亲属、邻居或当地基层组织证明不知去向且该当事人的外地亲属亦无法知晓其下落的，可认定为下落不明。
（三）严格审查案件管辖问题
对当事人户籍所在地在外地的，如果经与其原户籍所在地联系，能够认定被告回原籍居住已满一年以上的，可将案件及时移送至当地人民法院。其他法院因此种情况将案件移送至我院的，2011年有26件。
（四）严格审查证明，善用司法建议
明确基层组织出具的当事人下落不明的证明不可作为公告送达的单一证据，应结合当事人亲属、邻居了解的情况进行综合审查。同时，对基层组织未经查找程序而轻易断定当事人下落不明的，应及时通过司法建议形式予以规范。
（五）建立必要的审批制度
对拟采取公告送达的案件，应由承办人将先期送达的记录、被告下落不明的证据、法院调查核实的笔录等提交庭长审核，对符合公告送达条件的，由庭长批准同意后才可采用，避免公告送达被滥用。
