婚约制度研究
作者：厚德顺 作者单位：山东省德州市中级人民法院 来源：中国法院网
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新中国成立以来，我国坚持婚约不受法律保护的立场。将婚约视为事实问题，法律不予调整。而婚约却无视法律的态度，依其强大的社会惯性依然倔犟地存在着。因婚约的解除而引致的纠纷不得不靠私力解决，一方面难保其公正性，另一方面引发了许多不安定因素，妨碍了社会稳定。笔者认为，应当对婚约制度加以认真研究。
一、婚约的意义
关于婚约的概念，我国大陆学者有着相同的认识。杨大文教授认为：婚约，是指男女双方以结婚为目的对婚姻关系的事先约定，订立婚约的行为称为订婚[①]。李志敏教授认为：婚约（promiseof marriage），是指男女双方以结婚为目的，对婚姻关系的事先约定，亦称婚姻的预约[②]。张贤钰教授给出的定义与杨大文教授的定义完全相同[③]。此处的“事先约定”在法律上应为何种性质的约定尚语焉不详。史尚宽先生认为：婚约，谓一男一女约定将来应缔结婚姻之契约[④]。相较之下，史先生的定义更符合种概念＋属差的定义规则，因而更加可取。对婚约应从以下四个方面把握其意义：（一）婚约当事人须为欲将来结婚之男女。婚约应由男女当事人自行订定，同性恋所做的“婚姻约定”非此所谓婚约。（二）婚约须以将来正式结婚为目的。正式结婚即指按法定程序以发生法律上的夫妻关系为目的之法律行为。如当事人仅为同居或永久共同生活为目的而缺少依法结婚的意思，不得称之为婚约。婚约的成立仅产生未婚夫妻关系，此与夫妻身份有本质区别，婚约当事人与第三人结婚不构成重婚。（三）婚约仅为婚姻的准备，而不是结婚的条件。在奴隶、封建社会，婚约为结婚的必经程序。而在近代社会，婚约不再是结婚的必经程序，婚约任凭当事人自由订立和解除。即使结婚而未订婚约，也不妨有效婚姻的成立。（四）婚约为不要式契约。订立婚约无须履行法定方式。口头允诺，书面协议，交换订婚戒指均可视为婚约成立的形式。依习惯，婚约的成立须依一定的方法为公众所知悉。
二、 我国婚约及其法律规制的现状
我国保护婚约的法律空白。面对层出不穷的婚约纠纷，司法权却难以有所作为。我国婚约及法律规则的现状表现为：一方面，婚约普遍存在，婚约纠纷层出不穷，有增无减；另一方面，相关法律规范缺失。二者之间的紧张关系造成司法权在这一领域的无为局面，使得大量婚约纠纷不得不靠私力解决，所谓礼失而求诸野，婚约纠纷引发的武力相加、聚众械斗等恶性事件因之时有发生，严重扰乱了社会秩序。建立婚约规则机制，为婚约纠纷找寻法律解决途径，已是刻不容缓。现行法中，与婚约纠纷勉强联系上的是《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干意见》（1993年11月3日）。该《意见》第十九条规定：“借婚姻关系索取财物，离婚时，如结婚时间不长，或因索要财物造成双方生活困难的，可酌情返还”。而如何认定“借订婚索取他人财物行为”在司法实践中不具有可操作性。原因在于：一是婚约期间发生的财产往来，一般认定为赠与，而按现行法的有关规定，赠与财产，受赠方不负返还义务。二是该《意见》是针对离婚时的财产处理问题，而对于未曾结婚，因婚约引发的财产纠纷不具备适用条件。长期以来，法官在处理这类纠纷时，基本上是运用自由裁量权，使得裁判结果难以确保公平。《解释（二）》虽对旧有观念大胆突破，但对婚约的保护仍停留在彩礼返还层面上，明显不周延。正如学者指出的那样：我们应该借鉴西方国家的成功经验，在婚约的保护上，应规定由于过错解约而导致另一方物质上、精神上的损害承担赔偿责任。以期对婚约提供周全的保护。这是修改、完善现行婚姻家庭立法的一项任务。
三、完善婚约制度的思考
他山之石，可以攻玉，借鉴其他国家调整婚约关系的成功实践并结合我国的具体情况，本文认为：应从如下三个方面完善我国的婚约制度。
一、 关于婚约的成立
如前文分析的那样：婚约具有债法和亲属法上契约的双重性质，婚约既然具有契约的性质，其成立应遵循契约法的基本原理。因此，婚约须一方要约，另一方面承诺而成立。具体到一项婚约的成立应具备如下要件。首先，当事人须具备完全行为能力。订了婚约系重大的身份行为，与当事人利益关系甚巨，须具备一定年龄并保持一定判断能力方能实施。法律如此要求，既有利于保护当事人利益，又有助于维护婚姻秩序。其次，订立婚约须当事人亲自实施，不得代理。与一般民事法律行为不同，婚约关系到当事人的重大身份利益，当事人的个人意志自由应特别尊重，为防止父母等第三人借代理之名行包办、强迫婚姻之实，干涉他人婚姻自由，法律宜要求婚约当事人自行订立。最后，婚约的订立须意思表示一致。婚约既是一种双方行为，其成立自然须双方意思表示一致，此意思表示的一致无须履行特定方式，口头允诺、书面协议、交换订婚戒指、登报声明均可视为婚约成立。
二、 关于婚约的效力
婚约本质上是私人间的行为，应遵循私法自治的基本原理。因此，在法律没有规定婚约为无效的情况下，婚约应为有效。现代各国，从保护婚姻自由的动机出发，皆规定婚约不得强制执行，以此来限制婚约的效力。反观我国，实定法上对婚约的规定缺失，却得出了婚约不受法律保护得结论，显然与私法自治的原理相悖，为期理论上自圆其说，我国法律应明确规定，婚约不得诉请履行，违约金条款应属无效。由于婚约具有预约合同的性质，婚约的订定意味着当事人之间产生合理信赖，即正常情况下婚姻可以缔结。为保护此种信赖利益，依诚实信用原则，法律应使婚约当事人负有继续谈判、磋商的作为义务，即双方当事人负有在约定或合理的期间内继续恋爱，尽最大努力以使最终缔结婚姻的诚实信用义务。为保证此作为义务的实现，法律宜规定当事人违反诚实信用原则而解约，给对方造成损害的应承担损害赔偿责任，婚约前后取得的赠与物，在婚约解除时应予以返还。
三、 关于婚约的解除
婚约当事人虽负有继续恋爱的作为义务，但为保障婚姻自由，法律允许当事人自由解约，此看似矛盾的两个方面却正是婚约制度的经典之处。婚约当事人继续恋爱的前途有三种情况：一是双方依诚实信用原则行事，最终缔结了婚姻；二是双方依诚实信用原则行事，最后解除了婚约；三是双方或一方违反诚实信用原则，以至于解除婚约。在第二、第三种情况下，发生赠与物返还问题，而在第三种情况下，如造成对方人身、财产损害则发生损害赔偿问题，兹详述如下：
笔者认为，违反婚约的责任是一种缔约过失责任。缔约过失理论的思想可追溯到罗马法，但首次系统阐述者当数德国著名法学家耶林。1861年，耶林在其主编的《耶林法学年报》上发表了《缔约过失???契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，将德国普通法法源之罗马法扩张解释，广泛地承认信赖利益地赔偿。契约因一方的过失而致不成立时，有过失的一方当事人应否就他方当事人因信赖契约成立而遭受的损失负赔偿责任？耶林采肯定的见解，指出“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而生的损害[⑤]。
从婚姻的缔结过程入手，进行分析，就不难得出结论，违反婚约当事人的责任性质是一种缔约过失责任。当事人缔结婚姻的目的，无非是心理、情感、生理、生活四方面需求的满足，上述四因素决定了婚姻缔结前，必然有一个双方互相了解、沟通、认可的过程，一个理性思考的机会。那种一见钟情的疾风暴雨式的婚姻只是爱情小说里的浪漫描述。现实生活中，男女双方相识、恋爱、订婚、结婚可称得上是婚姻四部曲。结婚前的所有接触、磋商都可视为婚姻的准备。在恋爱阶段，双方尚处于了解、沟通层面，是否缔结婚姻，尚不得而知，更不会盲目为结婚做准备而支出费用。一旦时机成熟，订立婚约，双方便会产生合理信赖。此时，双方已进入一个具体的生活关系，当事人可能会为将来结婚而准备。如购买住房、购置家具、迁居、调动工作、放弃职位、预定婚宴、送发喜贴请柬等。为了保护此种信赖，双方需以诚实信用原则，互负协力、照顾、通知、保护、保密等义务。如果当事人违反前述先合同义务而解约，必然给另一方造成损害。这种损害正是在缔约过程中发生的，当事人信赖利益的损害。因此，当事人违反诚实信用原则而解约，应承担的责任完全具备缔约过失责任的构成要件，是一种缔约过失责任。
结 语
婚约不受法律保护的制度实践可以休矣！
首先，其与私法自治的民法原理相悖。婚约，本质上是私人之间的身份行为，属于私的范畴。在缺乏法律的强制性规范、明定婚约为无效的前提下，婚约即为有效，即在私的领域法不禁止即为合法。
其次，其与债法原理不相吻合。婚约是以将来缔结婚姻为标的的男女当事人间意思表示的一致，具有预约合同的性质，即为合同，其缔结、履行、效力等即受债法约束。就其缔约而言，婚约虽为预约，但对于婚姻的缔结而言尚处于缔约阶段，在婚约一方由于过错而违反先合同义务，给对方造成损害时，依债法原理，应构成缔约过失。所谓婚约无效仅指无履行效力，而非无任何效力。
再者，婚约不受法律保护，将大量的婚约纠纷排斥在司法管辖之外，而由当事人私力解决，造成大量暴力事件、恶性事件，引发了许多社会不安定因素，严重扰乱了社会秩序。
因此，婚约不受法律保护，从理论到实践皆不可行。必须加以纠正。在这方面最高人民法院的《解释(二)》已经迈出了关键性的一步。但还不够，为此笔者建议：我国民法应尽早建立婚约制度，对婚约的设立、效力、解除作出规定，明确规定婚约不得诉请履行，违约金条款无效；因过错违反基于诚实信用原则产生的先合同义务而解除婚约，造成对方财产、人身损害的，应承担缔约过失责任；对于婚约前后一方给予对方的财物，在婚约解除时，可请求对方返还。
注释：
[①]杨大文主编《婚姻家庭法学》，复旦大学出版社，2000年12月版第125页
[②]李志敏《比较家庭法》，北京大学出版社，1988年9月版，第62页
[③]张贤钰主编《婚姻家庭法教程》，法律出版社，第110页
[④]史尚宽《亲属法论》，中国政法大学出版社，第111页
[⑤] jheringJb.41（1961），s.lf.转引自王泽鉴《民法学说与判例研究》第1册，中国政法大学出版社，1998年版，第88－89页
